《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例(草案)》正在征求社會(huì )意見(jiàn)，在新的政策背景下，用人單位要為員工籌劃好新的福利與激勵方案，針對企業(yè)性質(zhì)不同，從養老保險、醫療保險到期權計劃和年金保障等如何配套都要有非常深入的研究。好的福利與激勵方案就是以最低的成本最直接的手段贏(yíng)得未來(lái)勞動(dòng)品質(zhì)的提高以及避免未來(lái)可得利益的喪失。

　　“《勞動(dòng)合同法》原本含義模糊亟需解釋的條款依然含義不清，原本含義清楚的條款又被草案解釋得含義模糊存在爭議”

　　5月8日，國務(wù)院法制辦公布了《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例(草案)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例(草案)》)，并向社會(huì )各界廣泛征求意見(jiàn)。

　　《條例(草案)》分為五章，共四十五條。其內容涵蓋了勞動(dòng)關(guān)系的定義，勞動(dòng)合同特別是無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的訂立、履行和終止，以及勞動(dòng)派遣等問(wèn)題。力圖使《勞動(dòng)合同法》更加完善，同時(shí)對實(shí)施期間出現的漏洞、問(wèn)題進(jìn)行有針對性地后續規范。

　　《條例(草案)》一經(jīng)出臺，立即成為社會(huì )關(guān)注焦點(diǎn)。

　　據《上海國資》調查，截至5月20日，已有7473人登陸中國政府法制信息網(wǎng)，就《條例(草案)》發(fā)表修訂意見(jiàn)。

　　為什么出臺

　　2008年1月1號正式施行的《勞動(dòng)合同法》，旨在完善勞動(dòng)合同制度，明確勞動(dòng)合同雙方當事人的權利和義務(wù)，保護勞動(dòng)者的合法權益，構建和發(fā)展和諧穩定的勞動(dòng)關(guān)系。

　　但社會(huì )各界在對《勞動(dòng)合同法》的理解上存在眾多分歧，主要集中在如何簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同、勞務(wù)派遣問(wèn)題等方面。

　　自《勞動(dòng)合同法》正式實(shí)施以來(lái)，曾發(fā)生一些知名企業(yè)大規模突擊裁員以及境外企業(yè)撤資等事件。給《勞動(dòng)合同法》的貫徹落實(shí)帶來(lái)了巨大的負面影響。

　　著(zhù)名勞動(dòng)法專(zhuān)家、國務(wù)院《勞動(dòng)合同法(草案)》課題組成員、華東政法大學(xué)董保華教授甚至表達出《勞動(dòng)合同法》是一部“善良的惡法”的觀(guān)點(diǎn)。

　　上海申達律師事務(wù)所吳向東律師也向《上海國資》表示，《勞動(dòng)合同法》中有很多地方表述不明確。實(shí)際執行過(guò)程中，很多行為與其立法本意有偏離。

　　對于新《勞動(dòng)合同法》實(shí)施過(guò)程中出現的一系列問(wèn)題，業(yè)內眾多法學(xué)專(zhuān)家及律師均表示“中國需要一部實(shí)施條例來(lái)規范《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施”。

　　吳向東認為，“制定《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的目的有兩個(gè)：一是加強《勞動(dòng)合同法》的可操作性；而是試圖盡量減少在《勞動(dòng)合同法》理解上的分歧。”

　　但是對于國務(wù)院公布的這份《條例(草案)》，業(yè)內普遍表示“大失所望”。董保華教授更是直言該《條例(草案)》“不合理、不合法、不公平、不具操作性”。

　　“《勞動(dòng)合同法》原本含義模糊亟需解釋的條款依然含義不清，原本含義清楚的條款又被草案解釋得含義模糊存在爭議。”董保華表示。

　　再議 “鐵飯碗”

　　關(guān)于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同是不是“鐵飯碗”的爭論，自《勞動(dòng)合同法》頒布實(shí)施就開(kāi)始存在。此次《條例(草案)》第28條規定了允許解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的14種情形。有專(zhuān)家表示該條款打破了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同等同于“鐵飯碗”的束縛，有利于用人單位的靈活用工。

　　但是對照《勞動(dòng)合同法》不難發(fā)現，這14種情形是將《勞動(dòng)合同法》第36條協(xié)商一致解除、第39條過(guò)錯性解除、第40條無(wú)過(guò)錯性解除及第41條經(jīng)濟性裁員4條內容的雜糅，“并沒(méi)有增加新的內容，也沒(méi)有細化，甚至連文字都沒(méi)有變動(dòng)。”吳向東說(shuō)。

　　董保華認為第40條無(wú)過(guò)錯性解除和第41條經(jīng)濟性裁員都與《勞動(dòng)合同法》中的其他條款相關(guān)聯(lián)，單獨拿出來(lái)表面上是擴大了用人單位的自主權，其實(shí)質(zhì)是違反了《勞動(dòng)合同法》。

　　例如，經(jīng)濟性裁員不僅要受《勞動(dòng)合同法》第42條禁止性條件的限制，還需受優(yōu)先留用、優(yōu)先招用、工會(huì )和向勞動(dòng)行政部門(mén)報告程序、經(jīng)濟補償等條件限制，而該規定則排除了這些限制，則是弱化勞動(dòng)者權益的表現。

　　上海金貿律師事務(wù)所高級律師、仲裁員李志強向《上海國資》表示，《條例(草案)》并沒(méi)有達到作為一部實(shí)施條例的立法目的，而更大程度上是為了宣傳、強調無(wú)固定期限勞動(dòng)合同不是“鐵飯碗”。董保華更是戲稱(chēng)此舉為“此地無(wú)銀三百兩”。

　　從立法技術(shù)上看，這種做法是失敗的。

　　打壓勞務(wù)派遣

　　社會(huì )各界最為關(guān)注的另一焦點(diǎn)——勞務(wù)派遣問(wèn)題，在《條例(草案)》中亦有體現。

　　在我國勞務(wù)派遣作為一種特殊的用工形式，是改革開(kāi)放和計劃經(jīng)濟向市場(chǎng)經(jīng)濟過(guò)渡的產(chǎn)物。勞務(wù)派遣在調節勞動(dòng)力市場(chǎng)供求關(guān)系、吸納就業(yè)潛力和促進(jìn)勞動(dòng)力流動(dòng)等方面，起到了積極的推進(jìn)作用。

　　董保華認為，《條例(草案)》對勞務(wù)派遣的規定，限制了勞務(wù)派遣在市場(chǎng)經(jīng)濟中可發(fā)揮的積極作用。有“打壓勞務(wù)派遣”之嫌。

　　首先，《條例(草案)》第38條為用工單位工作崗位設置了 “非主營(yíng)業(yè)務(wù)”、“存續時(shí)間不超過(guò)6個(gè)月” 、“原在崗勞動(dòng)者脫產(chǎn)學(xué)習、休假臨時(shí)不能上班需要他人頂替”等限制條件。

　　其次，《條例(草案)》第39條規定，勞務(wù)派遣單位不得招用非全日制用工勞動(dòng)者，但可將勞動(dòng)者派遣至用工單位從事非全日制工作。

　　該條款不僅違反了《勞動(dòng)合同法》第58條“勞務(wù)派遣單位是本法所稱(chēng)用人單位，應當履行用人單位對勞動(dòng)者的義務(wù)”的規定，更是一種針對勞務(wù)派遣單位的用工歧視。其實(shí)質(zhì)是封閉了部分不具備全日制用工勞動(dòng)者的就業(yè)渠道。

　　吳向東同樣認為該條款本意是為了保護勞動(dòng)者，但忽略了實(shí)際情況，人為地提高了部分勞動(dòng)者的就業(yè)門(mén)檻。

　　再次，《條例(草案)》第40條只規定了用工單位可與派遣勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的8種情形。董保華認為該條款實(shí)質(zhì)上是公權干預私權，封殺了法律留給用工單位與勞務(wù)派遣單位協(xié)商的空間。

　　因為，按照草案規定，用工單位消亡如破產(chǎn)、解散的情況也不允許退回，這勢必使得派遣勞動(dòng)者的利益得不到最后的保障，

　　最后，《條例(草案)》一方面把派遣崗位的限制為“存續時(shí)間不超過(guò)6個(gè)月”，同時(shí)《勞動(dòng)合同法》又要求派遣單位應當與派遣勞動(dòng)者簽訂兩年以上固定期限勞動(dòng)合同，并在派遣勞動(dòng)者無(wú)工作期間向其支付報酬。

　　“6個(gè)月”、“兩年”的強制性規定，使得派遣單位不僅要承擔派遣勞動(dòng)者被退回的風(fēng)險，還須在派遣勞動(dòng)者無(wú)工作期間繼續支付巨額報酬，成本劇增，這無(wú)疑是將給派遣單位帶來(lái)巨大的負擔，給正處于上升勢頭的勞務(wù)派遣行業(yè)毀滅性打擊。

　　董寶華不無(wú)擔憂(yōu)地說(shuō)，打壓派遣公司，將直接導致1500萬(wàn)派遣勞動(dòng)者涌向社會(huì )，在當前社會(huì )并沒(méi)有做好接納這些勞動(dòng)者準備情況下，這無(wú)疑是一場(chǎng)”地震”。